蔡曦蕾:论聚众淫乱罪的法理缺陷与完善

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  【摘要】通过对最近的热点新闻“副教授换妻”事件的探讨分析,引出对我国《刑法》规定的聚众淫乱罪的存废问题报告 的思考。此罪在法理上存在着刑事立法者价值衡量观的失衡、道德干预的过度以及对性自由权的不正当侵犯三大缺憾,需用对之加以完善。

  【关键词】聚众淫乱罪;法理存在问题;立法完善;司法完善

  近十几年来几乎存在半废置情况的聚众淫乱罪,是因为 最近轰动全国的“副教授换妻案”而又重新被聚焦于公众眼下。这起案件的主角马尧海--南京某工业大学副教授,与另外20多名参与换偶活动的男女被指控犯有聚众淫乱罪而被提交秦淮区法院进行审理。目前案件审判结果尚不得而知,但对于此案件的争议早已是沸沸扬扬。

  对于聚众淫乱罪的走向,保留者与废除者各执一词。其中废除派的代表,我国著名社会学家、性学家李银河女士认为,聚众淫乱罪存在着违宪的嫌疑。公民对我所他们 的身体拥有所有权,他拥有按我所他们 的意愿使用、除理我所他们 身体的权利,法律尤其是刑法不应该对两种层面的自由加以不恰当的干预。她主张取回聚众淫乱罪两种“中世纪性质的过时法律”。但保留者认为,两种罪名对肃清社会氛围,抑制歪风邪气有着至关重要的作用。中国是个有着11500年传统文化的文明大国,在性文化两种领域两种程度上还是坚守“万恶淫为首”的古训,取回聚众淫乱罪则是因为 会是因为 换偶活动等与传统价值观念相冲突的性活动的泛滥,对社会是因为 造成极其负面的影响。

  我国97《刑法》第1501条第1款规定:“聚众进行淫乱活动的,对首要分子是因为 多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役是因为 管制。”这是我国历史上第一次在刑法典中,以条文明定的形式,对聚众淫乱行为的性质予以界定,其个中意义不言自明,即:聚众淫乱作为两种为什会上的所他们 所癖好的、为主流观念所不齿的悖德行为,应被视为两种具有严重社会危害性的行为而受到最严重的社会抗制手段--刑罚的制裁。在刑法法理的语境下,“法律不是因为 是永远准确的”[1]。本文立足于此点,对聚众淫乱罪展开分析,以求教于各位方家。

  一、聚众淫乱罪设定之法理存在问题

  (一)刑事立法与立法者的价值衡量观

  在最简单的意义上,刑事立法者所要做的而是,从社会存在的越轨行为中,抽取其他最为严重的,对法益侵害最大的,从而为统治者所最只能忍受的行为,规定为犯罪行为。而是,在这里,对于刑事立法者而言,就存在另哪多少价值衡量的问题报告 ,即,其他行为[2]从价值上衡量;是这样的“无价值”,而不得不对其予以最大程度的谴责,附加最为严厉的惩罚;而另其他行为,相较于前者而言,存在少量或较大的“价值”,从而,只能被冠以“无价值”的头衔,是应当被排除出犯罪圈之外的。而是,刑事立法者在面对“无穷无尽、暗淡模糊”的人类行为时,就需用保持清醒的头脑,使其价值衡量存在两种平衡情况,一旦出显了价值衡量的失衡,则作为其衍生结果的刑法法条,是会贻笑大方的。

  从聚众淫乱罪的立法沿革来看,97《刑法》第1501条第1款聚众淫乱罪是从79《刑法》的流氓罪分解出来的,其可分为两种特征,即:聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女以及进行其他流氓活动,在当时,“其他流氓活动”除了指聚众淫乱外,还包括了其他行为,比如单我所他们 或两人在公共场所的公开淫乱行为。还都可以 这样说,在79《刑法》立法者的视野中,“其他流氓活动”的“无价值”程度是与聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女相等同的,而“其他流氓活动”中的聚众淫乱行为、单我所他们 或两人在公共场所的公开淫乱行为亦是具有同等的“无价值”程度。以前,在97《刑法》立法者的价值衡量观中,则出显了其他变化,比如,认为任何聚众淫乱行为都将达到犯罪的“无价值”程度,而单我所他们 或两人在公共场所的公开淫乱行为则是因为 哪多少存在些“价值”,而被排除出犯罪圈之外。笔者对此颇感疑惑。有学者指出,“从事实情况看,两人在私然场合进行淫乱,充其量不过是通奸行为,但若是两人在公然场合,如公园、游乐场等进行淫乱,则其社会危害性就严重了,不但严重破坏公共秩序和良好的社会风尚,有时甚至比聚众淫乱罪的社会危害性更大。”笔者对此持赞同意见[3][4]。

  是因为 说以上对97《刑法》立法者在立法价值评价失衡问题报告 上所作的评论是因为 缺少实定法律的支撑,哪多少难以令人信服得话,这样,通过参考其他国外的刑事立法例,应当还都可以 弥补此缺憾。《德国刑法典》第13章183条a(激起公愤)中规定,“公然实施性行为,故意引起公众厌恶的,处1年以下自由刑或罚金。”[5]《日本刑法典》第22章第174条规定,“公然为猥亵之行为者,处科料。”[6]《韩国刑法典》第22章第240条规定了“公然淫秽罪”罪条,“公然进行淫秽行为的,处一年以下劳役、四十万元以下罚金、拘留是因为 科料。”[7]《奥地利联邦共和国刑法典》第10章第218条规定,“公然为淫乱行为,或在可通过直接的感知而引起正当的公愤的情况下为淫乱行为的,处6个月以下自由刑,或3150单位以下日额金的罚金刑。”[8]《加拿大刑事法》第5章第173条(1)规定,“于下列情况故意进行猥亵行为者,构成按简易定罪处罚的犯罪:(a)于公共场所一人以上在场;或(b)于任何场所意图污辱或触摸他人。”[9]显而易见,在例举的上述国家的刑法中,均未将秘密型的聚众淫乱行为规定为犯罪,但却不约而同地将公然型的淫乱行为规定为犯罪[10]。从而,在国外的刑事立法者看来,公然的淫乱行为,无论参与者的多寡,总要两种达到了犯罪的严重程度的“无价值”行为,而秘密型的聚众淫乱行为,是两种尚未达到犯罪程度的行为,不需用有刑法的介入。与笔者所持的观点不谋而合,更进一步印证了现行刑法第1501条第1款的聚众淫乱罪立法例所体现出来的立法者在价值衡量上的失误。

  (二)道德的层次与刑法介入的准则

  聚众淫乱罪所保护的客体是社会风化,“但有的观点认为,社会风化属于道德规范,而对道德规范的侵害何必 法律制裁,更何必 刑罚制裁。”[11]在探究此种观点正确是是不是以前,有必要对法律(刑法)与道德的关系加以梳理。在法律与道德的关系问题报告 上,曾存在如下两种观点,并直接对法律(刑法)的制定产生深远影响,它们是:1.一元论。法律被视为道德的附属物,是达到一定时期道德目的两种手段,法律需用服从道德,不道德的法律不配称之为法律,刑法作为另哪多少主要的部门法,自然而是例外,中国古代刑法的儒家化,即是两种理论影响的结果。2.二元论。随着分析法学派的兴起,法律与道德之间的联系被完正截断,“恶法亦法”,成为盛行的观点,受此观点影响,刑法转而成为两种与道德无涉之物;3.折中论。及至20世纪中叶,有点是目睹纳粹刑法对道德的摧残后,“恶法亦法”的观念,逐渐丧失了市场,法律与道德不存在谁取代谁的问题报告 ,而而是庞德所谓的实现“社会控制”的两种并行手段。即便是分析法学派的代表人物哈特,在同新自然法学派的激烈论战后,亦被抛弃了其以往将法律视作道德无涉之物的观点,转而认可了法律中应体现最低限度的道德,现代刑法深受此种思想的影响,力图以刑法维护最低限度的道德。

  由上可知,以折中论为指导的现代刑法,必然在一定程度上呈现出“法律所赞同,亦为道德所倡导,法律所禁止的,即是道德所回应”的面貌。“应该另哪多少说,在其他道德问题报告 上,谁也无需回应应该施加法律的锁链。像诚实信用、遵守诺言、公平安排、禁止盗窃,等等,是因为 这样法律上的强制,显然社会就会永无宁日。……那此还都可以 叫做基本善恶的道德”[12]。笔者完正赞同刑法应对违反道德的行为予以惩罚,那种将道德领域视作刑法调整禁区的观点,实际上是对刑法与道德关系误认的表现,刑法应当在一定程度上被道德化。按照富勒的说法,在道德价值的等级体系中,存在另哪多少级次,两种为“义务道德”,“它设立了其他基本规范,这样两种规范,亲戚亲戚朋友就不是因为 组成另哪多少有秩序的社会,是因为 说,这样那此规范,为其他特定目的而组织起来的社会就不是因为 达到它的目标。”[13]两种为“愿望道德”,它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德……是以人类所能达致的最高境界作为出发点……”[14]两种道德是两种行善的道德,从两种为善的层厚出发,那此行为值得人有欲望的去履行,即使那此行为总要他的责任。而是,是因为 某人这样做,这样,从性善论的层厚出发,社会应当谴责他,但法律不应介入对之予以制裁。从刑法的层厚,凡是违反“义务道德”的不道德行为,在社会危害性上即达到了严重性程度,应当定罪;而仅仅违反了“愿望道德”的不道德行为,在社会危害性上尚未达到严重性程度,不应当定罪。为聚众淫乱罪所惩罚的行为实际可分为两类,一类是秘密型聚众淫乱,一类是公然型聚众淫乱。而根据通行的性道德观念,性行为应具有非公开性、对象特定性和相对性等,性行为遵守非公开性,即是性行为道德上的“义务道德”,是因为 公开的性行为是因为 冒犯(损害)到其他遵守性行为非公开的性道德观之人。英国学者密尔曾提出了著名的“损害原则”(Harm to others):“凡属社会以强制和控制最好的措施 对付我所他们 之事,不论所用手段是法律惩罚最好的措施 下的物质力量是因为 是公众意见下的道德压力,总要绝对以它为准绳。这条原则而是:人类两种有理有权还都可以 个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉,唯一的目的而是自我防卫。这而是说,对于文明群体中的任一成员,很多很多也能施用两种权力以反其意志而不失为正当,唯一的目的也无需除理对他人的危害……要使强迫成为正当,需用是所要对他加以吓阻的那宗行为是因为 对他人产生损害”。[15]美国法法学会《模范刑法典》委员会亦归结出冒犯原则,“认为冒犯行为是明知是因为 被人看得人并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的公然淫荡和放肆行为”,[16]两种密尔的“损害原则”及其而是的“冒犯原则”措词略有不同,但其核心内容却是一致的,据此,凡是构成冒犯(损害)行为的行为,都应被定罪,而此种违反性行为非公开性的“义务道德”的行为,是因为 其公然的侮辱了那此信仰此“义务道德”的公众的情人关系,而是,公然型的聚众淫乱应当受到刑法的制裁;而对于秘密型的聚众淫乱,首先,性行为遵守对象特定性,仅是性行为道德上的“愿望道德”,正如有学者所言,“是因为 用刑法加以调整,其目的什么都这样于保护法益,而仅仅在于维护社会中的传统的、要求较高的性道德体系。而两种性道德体系属于”应当为善“的道德体系,总要法律更总要刑法所也能承担的职责。”[17]其次,正如约翰·斯图亚特·穆勒所说的:“任何人无权将我所他们 的生活最好的措施 和价值观强加于我所他们 ,除非行为有害于他人的良好生存,行为只能被禁止。对我所他们 行为的权力控制常常是因为 不公正的出显。”[18]秘密型的聚众淫乱行为什必 符合冒犯(损害)原则,只能被视为两种冒犯行为,而是,将为主流道德观所认同的性道德(愿望道德)强加至何必 信仰该种道德的人群之上,是两种非公正的行为。而是,对于秘密型的聚众淫乱,不应当受到刑法的惩罚,而现行刑法这样规定,则是其在道德化方向上的不适当扩展。

  (三)性自由权与刑法义务

  从总的发展趋势而言,人类在性自由的发展上,历经了如下另哪多少阶段:1.性保守主义阶段,又有观点将其称为古典性自由主义阶段。性自由在该阶段的限制最大。性保守主义认为,“只能情人关系内以生育为目的的性才是自由的、在道德上还都可以 接受的,情人关系是判断性行为合理的唯一标志,情人关系内的任何性行为总要合乎道德的,对于夫妻双方来说,性行为既是两种权利,也是两种义务。”[19]2.性温和主义阶段,又被称为近代性自由主义阶段。在该阶段中,性自由从性保守主义所谓的情人关系的束缚中解放出来,其“主张存在在合意的双方之间、无害于他人、附带有情人关系的所有性行为都视为道德上还都可以 接受,何必 以情人关系作为性行为的价值判断标准……只能”性“与”爱“相结合的性行为才是被认可的。”[20]3.性自由主义阶段,又被称为现代性自由主义阶段。该阶段的主要特征即是,“‘性’从‘爱’中‘解放’出来,使性不再受爱的左右,成为爱的奴役,主张性不再附属于爱,而是作为所他们 的性欲即性爱的独立正当权利分离出来,通过性与爱的两种分离,每我所他们 都还都可以 作为自由的性主体而存在”[21]而是,“假如有一天具备了合意或同意,则一切形式的性行为都具有合理性。”[22]

  还都可以 说,西方社会在上世纪70年代所爆发的“性革命”,充分说明了其是因为 步入了性自由主义阶段,而我国社会上的主流文化对“婚外情”、“一夜情”等的否定,证明了目前中国社会基本上存在性保守主义和性温和主义的底下阶段,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/53742.html 文章来源:《时代法学》2010年第4期